形式变动原则自己具有相当的抽象性与恍惚性，而扶植工程施工合同相较于一般合同具有必然的非凡性：实行周期一般较长；合同中常签定有没有限责任条目；实行易受天气、地质、水文等多种身分影响等等，这些也使得扶植工程胶葛成为形式变动原则合用争取的多发范畴。

1、形式变动原则合用的衡量要素

一方面，须考量施工合同当事人在事前对组成客不雅环境转变的身分是不是具有必然预感性。依照《最高人平易近法院关于合用〈中华人平易近共和国合同法〉若干问题的注释（二）》第二十六条的划定，组成形式变动，必需要求“合同成立今后客不雅环境产生了当事人在订立合同时没法预感的、非不成抗力酿成的不属于贸易风险的重年夜转变”。可见，与显掉公/㎡分歧，组成形式变动的景象必需当事人主不雅上在事前没法预感。但在扶植工程合同中，所需施工建材是依照规范化设计事前所能肯定的，且作为具有响应天资的工程承包商，当事人也该当对施工所需首要建材因市场身分发生的价钱涨跌有恰当的预期——这些转变并不是如政策调剂、非凡地质、文物挖掘等属于专业范畴外难以猜测的偶发身分。而这类专业范畴内应恰当预感的理念在《建筑工程施工发包与承包计价治理法子》第十三条中也有所表现，即“发承包两边在肯定合同价时，该当斟酌市场情况和出产要素价钱转变对合同价的影响”。是以，便可预期性身分而言，施工方在合同生效后主张因首要建材发生价差从而组成形式变动，一般该当具有其他额外弥补的强来由。

另外一方面，须考量当客不雅环境产生转变后合同继续实行是不是已到达“较着不公/㎡”的水平。从上述司法注释第二十六条的详情设定来看，其以合同成立为临界点将形式变动与显掉公/㎡相辨别，同时又将不成预感不成避免不成降服的不成抗力景象明白解除在外，从而使得三者组成了一个针对严守契约原则进行恰当调剂的较为完全的递进式法令轨制系统。是以，比拟于“显掉公/㎡”中一方当事人存在“操纵优势或操纵对方没有经验”从而具有可归责性，形式变动中当事两边都无可归责性，司法此时参与此中，按照公/㎡原则对契约详情进行点窜甚至消除，该当需要更加充实、严酷的来由，在权衡继续实行合同时的两边损益对照时也应更加谨慎。

2、无穷风险责任条目的认定

应考量结算条目自己内含的对价关系。该当熟悉到，在固订单价结算模式下，就扶植工程当事人两边而言，首要建材价钱的涨跌并不是老是只对一方有益。假如施工进程中所需建材价钱年夜幅度下跌，承包方因本钱降落也将取得额外好处。而是不是具有对价是判定是不是组成贸易风险的主要尺度之一。是以，与部门划定了跨越必然幅度（如10%）的降价幅度则额外好处归属发包方的扶植工程合同分歧，对两边均按固订单价结算的条目，假如要将合同成立后产生的建材价差鉴定为贸易风险以外的形式变动，必需更加严酷审查。

3、相干行政治理文件效率简直定

在相干案件中，施工方提出形式变动的政策根据常常是当地扶植行政治理部分发布的建材价钱动态治理通知。对此，该当肯定通知自己所涉详情与本案形式变动认定之间的勾联关系。因为在签定了无穷风险责任的包工包料议标项全包合同中，首要建材等材料费自己就包括在扶植工程款整体当中，作为此中一个难以朋分的权力义务构成单位。因此，在鉴定合同实行中是不是组成形式变动时，其根基点该当是就全部合同的权力义务关系进行整体权衡。因此，对该类案件，不克不及仅根据通知所触及的调价指点定见便认定全部合同权力义务已产生了重年夜改变，更不克不及进一步据此直接合用形式变动原则，草率地打破契约自由而以司法权利参与此中，径直为当事人点窜、拟制商定。另外，就法令效率而言，此类通知并不是法令、行政律例等强迫性划定，其详情仅具有指点性，可作为司法裁判中进行具体认定、衡/㎡时的相干参考。

（作者单元：江西省新余市中级人平易近法院）

 
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