包管担保的体例有一般包管和连带责任包管。两种包管责任的本色区分就在于，一般包管只对债务人无力了债的部门承当弥补性的了债责任，而连带责任包管则要自力对债务人的全数债务承当了债责任，这也是为何一般包管常常也被称为弥补责任包管的缘由。要想实实际体性责任的区分，需要响应的法令法式予以保障。为了使一般包管人可以或许只对债务人无力了债的部门承当弥补了债责任，担保法第十七条第二款划定：“一般包管的包管人在主合同胶葛未经审讯或仲裁，并就债务人财富依法强迫履行仍不克不及实行债务前，对债权人可以谢绝承当包管责任”。这即是一般包管人享有的先诉抗辩权。
先诉抗辩权固然是法式性的权力，但对一般包管人却具有法式和实体两方面的权力保障意义。从法式意义上讲，就是经由过程了债顺位前后的设定，确保包管人承当责任的时候在债务人以后，即仅在主合同胶葛经审讯或仲裁，并就债务人财富依法强迫履行后，一般包管人材承当包管责任。从实体意义上讲，就是在先诉抗辩法式的撑持下，实现包管人了债在后时只承当弥补性的责任。这类弥补责任机制简直立，是法式上的先诉抗辩必定致使的实体性成果，是随先诉抗辩权而发生的，这也是包管人之所以要选择一般包管而不是连带责任担保的底子缘由。所以一般包管与连带责任包管在责任方面的本色区分，不但是其承当包管责任的时候要晚于债务人，而在于经由过程了债时候差实现包管人仅在债务人还不清的债务规模内承当的弥补责任。所以，先诉抗辩权的本色是要辅助实现一般包管的弥补性责任，而了债时候挨次的设定仅仅是其手段罢了。
在非破产法式中，因为债务人和包管人均未产生破产缘由，最少理论上讲二者的了债能力或谓资产之和是足以了债全数债务的（不然债权人便可以提出对他们的破产争取），所以辨别先诉抗辩权的法式意义和实体意义在实务中没有现实意义。由于先诉的抗辩可以同时表现出该项权力的法式与实体感化，即二者是在统一行动下同时完成的，其实不分手。但因为先诉抗辩权的实体感化埋没在法式感化的面纱之下，以致于有的人便按照其表象，仅认可先诉抗辩权的法式性感化，而完全轻忽该权力埋没在先诉法式后的对一般包管人主要的实体意义。还有的人乃至主张，先诉抗辩权在破产法式中被打消后，一般包管人与连带责任包管人的责任就没有任何区分，即不再承当弥补责任而要承当连带责任。笔者认为，这些不雅点都是毛病的，必需予以澄清，不然将会影响到破产法司法注释的准确制订。
先诉抗辩权带来的一般包管人与连带责任包管人的责任区分，也一样是表现在法式与实体两个方面，并且在实体方面的感化将延续至破产法式中。从法式上讲，连带责任包管人与债务人没有了债挨次的前后，债权人可以肆意选择向连带责任包管人或债务人要求了债，还可以同时向连带责任包管人与债务人要求了债。从实体上讲，一般包管人在债权人向其究查包管责任时，仍可以主张现实仅承当债务人了债后不足的部门。这本是一般性道理，不外在非破产法式中即便对此熟悉存在毛病，常常也纷歧定会造成现实晦气影响，但在破产法式中，这类熟悉毛病就会影响到包管人的实体权力义务。
2、一般包管人先诉抗辩权在破产法式中的处置
在破产法式中，为表现出一般包管的设立本意，就需要对包管人的权力与义务特别是先诉抗辩权，按照破产法的需要进行需要的调剂。触及的具体问题包罗先诉抗辩权在甚么环境下该当被打消；一般包管的责任数额若何计较；债权人甚么环境下可以即时领受分派，甚么环境下该当对分派额进行提存，等等。
1.债务人破产时一般包管人的责任
担保法第十七条第三款划定，“人平易近法院受理债务人破产案件,中断履行法式的”，包管人不得行使先诉抗辩权。由于此时债权人已不克不及经由过程对债务人财富的个体履行正常地先向债务人行使权力。据此，债权人即可以直接向一般包管人追偿，这也是列国破产立法的老例。在债务人破产且主债务已正常到期（不是根据企业破产法第四十六条划定加快到期）的环境下，一般包管人与债务人在了债挨次上不再有前后的区分，但在包管责任的规模上仍应遵守弥补责任的原则，为此要调剂责任承当的具体方式。因为债务人还没有向债权人完成破产了债，债权人没法肯定包管人应承当弥补责任的具体规模，故可以以包管债权的全额要求包管人预先承当责任。如债权人先取得债务人的破产了债，便按照了债成果响应调剂包管人应承当的包管数额。如债权人先从包管人处取得了债，该当先行提存，待从债务人处获偿后，再肯定包管人现实应承当的弥补责任数额，提存的余款返还包管人。
2.一般包管人破产和其与债务人同时破产时的责任处置
对一般包管人破产时应否打消其先诉抗辩权，担保法未作划定。有的学者主张，一般包管人进入破产法式，债权人仍应先向主债务人要求了债，应保持包管人的先诉抗辩权。还有的人认为，债权人如不克不及证实主债务人无力还债，则不克不及申报债权加入一般包管人的破产了债，这是以一般包管人负弥补责任为来由来保持先诉抗辩权。但此时如继续保持一般包管人的先诉抗辩权，债权人必需先向债务人求偿(主债务已到期时),或待债务到期后先向债务人求偿(主债务未到期时)，然后再向包管人求偿，可能待到其可以向包管人求偿时，包管人的破产财富已分派终了，这无异于变相免去包管责任。先诉抗辩权之设立，是为了在一般包管人承当包管义务的条件下保护其正当权益，避免债权人在可以或许向主债务人行使求偿权力的环境下谢绝行使，使包管人的责任规模不妥扩年夜，是隶属于包管的一项自卫性权力。但在一般包管人破产而主债务还没有到期的环境下，债权人是不成能先向主债务人求偿的，这时候保持先诉抗辩权就会成为包管人回避包管责任的手段。先诉之抗辩演变为免责之抗辩，就与先诉抗辩权甚至一般包管担保设立之主旨相违反了。是以，为实现包管担保设置之本意，该当打消包管人的先诉抗辩权。
在一般包管人与债务人同时进入破产法式的环境下，因为二人的破产法式在同时进行，如仍要求债权人遵守先向债务人追偿，然后再以未受偿的余额向包管人追偿的了债挨次，一样可能呈现向包管人追偿时其破产财富已分派终了，包管人现实被免去包管责任的不公道现象，所以一般包管人的先诉抗辩权依理应予以打消。另外，担保律例定，人平易近法院受理债务人破产案件的，包管人不得行使先诉抗辩权，债务人与包管人同时破产的环境天然也包罗在内，故此时一般包管人的先诉抗辩权依法也该当打消。债权人可同时向二破产人申报债权求偿。因为债权人没法肯定主债务人可以或许了债的数额，其向包管人申报破产债权时，以其承当的包管债权总额为准，待债务人了债的数额肯定后再响应调剂对一般包管人的债权数额。
在一般责任包管人破产时，其先诉抗辩权虽被打消，但在实体债务责任上仍应承当弥补责任，即仅负责了债债务人未能了偿的部门。需要留意的是，包管人的弥补责任应按破产债权数额而不是现实分派数额肯定，不然便会不恰当地扩年夜其责任规模，使一般包管人的弥补责任扩年夜酿成连带责任。例如，债权人的债权为10万元，包管担保的规模为债务全额，债务人与包管人的破产分派比例均为50%。债权人别离以10万元向二破产人预先申报债权后，先从包管人处取得破产分派5万元，予以提存，后又从债务人处取得破产分派5万元。这时候虽债权人从二破产人处取得的破产了债总额未跨越原债权额，但包管人所作的了债却超越了其应负的弥补责任规模。由于当债权人从债务人处取得5万元的破产了债后，其对一般包管人享有的包管破产债权便不再是本来的10万元，而应按照债务人的现实了债环境响应核减为5万元，即包管人仅应对债权人未从债务人处获得了债的5万元债权承当弥补了债责任，依破产分派比例，现实了债额应为2.5万元。在此案例中，债权人的10万元债权额，从债务人和包管人的破产分派中，共应获得7.5万元了债。而在包管人承当连带责任时，则不调减包管人的了债数额，仅在债权人从二破产人地方获分派总额高于原债权额时再向包管人返还。这一原则也合用于一般包管人零丁破产时弥补包管责任债权数额简直定。
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