1、问题的提出

　　实际中，常常有如许的案例，原告知被告欠款，提付签名为被告的借据作为证据，被告否定欠款，也不承认借据是其所写。此类案件具有必然的遍及性，案情其实不复杂，但对字迹鉴定应由原告仍是被告争取，最近几年来，不管在理论界仍是实务界均发生了很年夜的争议，此中主流不雅点认为应由被告承当借据真实性举证责任，并由其争取鉴定。笔者持相反的定见，本文试图从证据理论、举证责任、抗辩与否定等，谈一下以个人名义不雅点。

　　 2、持应由被告争取鉴定的首要来由

　　 持“应由被告争取鉴定” 不雅点的首要来由有：1、《民事诉讼证据若干划定》第二条第一款划定：“当事人对本身提出的诉讼要求所根据的事实，或辩驳对方诉讼要求所根据的事实，有责任供给证据加以证实。”原告主张欠款，并拿出原始书证证实，已完成举证责任，被告不承认借据是其所写，现实上是一种抗辩、一种辩驳，也是一种事实主张，这类事实主张是未产生的主张，应当供给反证加以证实；2、由被告争取鉴定，对原告也具有束缚感化，假设不是被告签名，鉴定便可揭穿原告的圈套，原告就会败诉，如许就是一种公允的分派；3、别的，借据是不是捏造，两边长短常清晰的，实务中我国有一遍及现象，原告不管供给甚么证据，被告均不认可，假如让原告争取鉴定，被告永久处于一种消极状况，是不公允的，设定如许法则缺少公道性。

　　审讯实务中，呈现如许一种环境：一方当事人争取对借据字迹进行司法鉴定，最后鉴定机构得出结论，检材没法鉴定。此时持“应由被告争取鉴定”不雅点的人又认为，该环境由原告承当晦气后果。按前述不雅点，原告提付借据即已完成举证责任，被告抗辩借据不真实，应承当举证的责任，没法鉴按时，由不承当举证责任的原告承当晦气后果，其来由很难自圆其说，前后相互矛盾。但假如让被告承当晦气后果，不免会有更多报酬制造近似借据，背离了法律公理、秩序的价值取向。

　　笔者认为，以上不雅点只是从公道性斟酌应由谁争取鉴定，并未从证据理论长进行深切阐发，来由难以让人佩服。公道与正当不是在任何环境下都是协调同一的，有时因受社会不雅念的影响或个案案情的差别，还会产生冲突。今朝，我国社会处于诚信严重缺掉的状态，有良知的人就会对此批评，但过量非理性感性身分，会必然水平上影响着我们的法律思惟，致使对法学理论理解的偏颇。

　　3、从举证责任谈应由谁争取鉴定

　　举证责任又称证实责任，它是指当事人对本身提出的主张有供给证据进行证实的责任。在相当长的汗青期间内，年夜陆法系与英美法系都是从供给证据责任的角度来理解和掌控举证责任概念的。跟着两年夜法系学者就行动意义上的举证责任深切研究，终究将举证责任的“两重寄义说”奉为横跨两年夜法系证实责任范畴内的通说。在我国民事审讯实践中也当令地引入了现代证实责任理论，举证责任具体包括行动意义上的举证责任和成果意义上的举证责任两层寄义：行动意义上的举证责任是指当事人对本身提出的主张有供给证据的责任；成果意义上的举证责任是指当待证事实真伪不明时由依法负有证实责任的人承当晦气后果的责任。从行动和成果两重寄义上来界定举证责任的内在，在举证责任分派上更公道、更科学，对提高民事审讯效力、推动民事审讯体例鼎新具有十分主要意义。

　　行动意义上的举证责任又叫主不雅上的证实责任、情势上的举证责任，首要特点有：1、行动意义上的举证责任在外在情势上受当事人主张责任所牵引，是以它是诉讼进程中无前提呈现的一种举证责任；2、行动意义上的举证责任随一方当事人举证水平的转变而可以数次频频，是以它是一种动态的举证责任；3、行动意义上的举证责任因一方当事人供给证据证实力的强弱而在当事人之间移位，是以它是一种可以在当事人之间相互转移的举证责任。成果意义上的举证责任又叫客不雅上的证实责任、本色上的举证责任，首要特点有：1、成果意义上的举证责任不受当事人主张责任所牵引，它是由法律预选设定的，是一种不克不及转移的举证责任；2、是一种隐形存在的举证责任，只有当案件中的待证事实真伪不明时，成果意义上的举证责任才闪现出来；3、成果意义上的举证责任是一种附前提的证实责任，只有当待证事实真伪不明时才能要求负有举证责任的一方当事人承当晦气的后果。是以，“谁主张，谁举证”是对行动意义上举证责任最典型的归纳综合。

　　就前引案例而言，谁应争取鉴定？要从行动意义上的举证责任与成果意义上的举证责任两层寄义去阐发，要害是原告提付证据是不是到达足以转换行动意义上举证责任效率，假如原被告均不争取鉴定，欠款事实是不是处于真伪不明的状况。《民事诉讼证据若干划定》第二条第一款划定一方当事人辩驳对方诉讼要求所根据的事实，有责任供给证据加以证实，但同时第二款划定：“没有证据或证据不足以证实当事人的事实主张的，由负有举证责任确当事人承当晦气后果。”由此可以看出，第一款划定仅是供给证据的责任，其实不是举证责任。假如当事人不克不及供给证据加以证实，承当晦气后果前题前提是其负有行动意义上的举证责任或成果意义上的举证责任。

　　关于证据证实力的尺度，我法律王法公法律没有明白具体划定，《民事诉讼证据若干划定》也只是原则性划定了各类证据之间一般环境下比拟较证实力巨细。一般来讲，核对证据证实力的方式有尝试证实法、经验证实法与逻辑证实法三种。经验证实法与逻辑证实法是按照当事人供给的证据，凭经验或逻辑推理可以直接确认证据证实力，而尝试证实法是仅按照当事人供给证据不克不及得出证实结论，还要经由过程一些科学手段进一步加以证实证据的效率。例如前引案例假如原告提付证据不是借据，而是录相带，被告称录相中的人不是他，那末法官按照边幅等环境，凭一般的经验便可以判定录相的真假，如两边没有足以辩驳的证据证实，便可以直接确认录像的真实性，原告已完成行动意义上的举证责任。此种环境下，假如被告提出录相是假的，需要进一步用科学的方式加以证实，就应由被告争取鉴定。当事人否定欠款事实与借据的真实性时，仅凭经验是没法判定借据真假的，案件需要进一步用科学的鉴定方式加以证实。无人争取鉴按时，法官心里就不克不及确认借据的真实性，案件仍处于事实真伪不明的状况，原告承当成果意义上的举证责任，其应承当晦气的后果。是以，前引案例应由原告争取进行司法鉴定。

　　4、从否定与抗辩的角度阐发应由谁来争取鉴定

　　要申明上述案例字迹真伪举证责任，还触及到否定与抗辩的区分及其与举证责任分派之间的关系。国内理论界匹敌辩和否定进行研究的还不多，法律划定也未加以辨别，《民事诉讼证据若干划定》第二条利用了“辩驳”这一概念。依照举证责任分派的一般理论，否定者对被否定的事实不承当举证责任，而抗辩者则须匹敌辩事实承当举证责任。这一理论最早来历于罗马法，并为后世关于举证责任分派问题的研究奠基了根本。最具代表性的学说有德国诉讼法巨匠罗森贝克师长教师提出闻名的法律要件分类说的证实责任分派理论，即凡主张权力存在确当事人，应就权力产生法律要件存在的事实承当举证责任；凡否认权力存在确当事人，应就权力波折法律要件、权力覆灭法律要件和权力受制法律要件承当举证责任。

　　法律要件分类说的理论根本在于贯彻当事人同等原则和诉讼公允的理念。在今世，固然法律要件分类说也遭到了很多质疑，例如该学说过度存眷实体法的传统，疏忽了民事诉讼实践中的伦理问题和其他社会问题，但对“否认者不承当举证责任”这一从罗马法时期传播至今的举证责任的分派原则，列国民事诉讼理论和实务则遍及予以认可和对峙。法律要件分类说依然是年夜陆法系国度法官确认举证责任的主要理论根据。

　　民事诉讼中的否定，是指一方当事人认为对方当事人所主张的事实为不真实或不存在之事及时的陈说。按照否定的详情和情势的分歧，可分为两类：一是直接否定，是指当事人仅陈说对方当事人主张的事实为不真实，对其直接予以否认；二是间接否定，是指当事人从积极方面主张与对方的主张事实绝不相干的事实，对对方的主张事实予以间接否认。抗辩则是指当事人经由过程主张与对方的主张事实所分歧的事实或法律关系以排挤对方的主张事实的行动。广义的抗辩包罗诉讼法上的抗辩和实体法上的抗辩两种形态。实体法上的抗辩又分为以下三种景象：一是权力障碍抗辩，即故障对方所主张的法律结果的产生之抗辩，例如行动人无行动能力的抗辩、合法防卫抗辩等；二是权力覆灭抗辩，即覆灭对方所主张的曾产生的权力之抗辩，例如了债、提存、债务免去等；三是权力解除抗辩，即解除或禁止对方所主张的已产生的权力之抗辩，例如撤消权、抵消权等。

　　抗辩与否定最首要区分是抗辩者认可对方主张事实根本上，主张其他事实排挤相对方，抗辩是一自力的事实主张；而否定者是不认可对方主张的事实或要件事实来辩驳对方。例如当事人承认借据是其所写，而称借据详情被他人改动，就是一种抗辩。而当事人不承认欠款的事实，也不承认借据的真实性，现实上是一种否定，而不是抗辩。是以，前引案例应由原告继续承当行动意义上的举证责任，由其争取对借据真伪进行鉴定。　

　　5、从司法注释划定阐发应由谁争取鉴定

　　从欠款案件法律关系性质来看，现实上就是一种合同胶葛，基于欠款缘由分歧，可能存在告贷合同关系、生意合同关系等，借据可以作为合同关系的证实。《民事诉讼证据若干划定》第五条划定：“在合同胶葛案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承当举证责任……”该划定是法律要件分类说最典型的表现，原告主张欠款，就应对合同关系成立并生效的事实承当举证责任，而原告仅仅供给借据，在借据真伪不明的环境下，还不克不及证实合同关系成立，所以原告还未完成举证责任。所以应由原告争取鉴定。

　　在原告争取鉴定环境下，被告应予以共同，如供给本身书写的样材等。不然可按照《民事诉讼证据若干划定》第七十五条的划定：有证据证实一方当事人持有证据无合法来由拒不供给，假如对方当事人主张该证据的详情晦气于证据持有人，可以推定该主张成立。此种环境下没法鉴定的，由被告承当对其晦气的后果。

　　6、从证据的平安性阐发应由谁争取鉴定

　　我国证实理论界对质明责任的寄义的注释有一主要学说，即危险承担说。该学说认为证实责任是指引发法律关系产生、变动或覆灭的组成要件事实处于真伪不明状况时，当事人因法院不合用以该事实存在为组成要件的法律而发生的晦气于本身的法律后果的承担。成果意义上的举证责任只能由一方当事人承当。在具体诉讼进程中，承当成果意义上举证责任确当事报酬避免真伪不明的环境产生，需要向法院供给证据来证实案件事实；而另外一方当事人也会供给响应的证据，使对方所主张案件事实处于不真实或真伪不明的状况。

　　权力人一般承当成果意义上的举证责任，并且作为证据的借据一般也由其把握，其应尽到需要的留意义务，例如妥帖保管好借据、包管借据的完全、催促债务人书写借据、债务人在书写借据时做好监视工作等，不然呈现诸如没法鉴定等问题，其权力可能没法实现。假如由被告承当借据真假的举证责任，由其进行争取鉴定，那末就不会增进债权人尽以上义务，晦气于包管证据的平安，与危险承担说理论不符。

　　综上所述，笔者认为，在民事欠款案件中，当事人否定对方提付借据真实性的，应由提付借据确当事人争取鉴定。设定如许的法则，固然在现今社会，有其不合情理的地方，但因其合适法学理论与相干划定，更有益于法律的同一与不变。

参考文献：

梁慧星：《民法泛论》，法律出书社，2001年第2版。

金长荣等：《下层人民法院法官培训教材·技术卷》，人民法院出书社。

徐巍：《民事诉讼的抗辩与否定》，博士教育网。

作者单元：河北省孟村县人民法院