当前在房地产开辟中，有天资的房地产开辟企业向小我或无天资企业出借天资的现象时有产生。一旦产生胶葛，出借天资合同效率若何？房地产开辟企业是不是承当平易近事责任？实践中对此有分歧的熟悉，笔者试对此进行阐发。

1、出借天资合同的效率

从是不是收取手续费角度看，房地产企业出借天资合同的情势首要有两种：一种是收取手续费的合同，一种是不收取任何支出的合同。房地产企业出借天资合同与房地产合作开辟合同的区分在于房地产企业是不是有现金投入、是不是介入分红和担损。房地产企业投入现金、且介入盈利分派的，为房地产合作开辟合同，不视为房地产企业出借行动。实际糊口中，有的合同冠名“合作合同”或“合作开辟合同”，但从合同详情及实行来看，房地产企业不出资、不分红，如许的合同应认定为房地产企业出借合同，而非房地产开辟合作合同。

法令、行政律例并没有明白的划定。2000年扶植部出台的《房地产开辟企业天资治理划定》第十三条划定“任何单元和小我不得涂改、出租、出借、让渡、出卖天资证书”，该划定在性质上属于规章，按照《最高人平易近法院关于合用〈中华人平易近共和国合同法〉若干问题的注释（一）》（法释[1999]19号）第四条划定，合同法实行今后，人平易近法院确认合同失效，该当以全国人年夜及其常委会制订的法令和国务院制订的行政律例为根据，不得以处所性律例、行政规章为根据。可见，仅凭仗《房地产开辟企业天资治理划定》第13条认定房地产企业出借天资的合同失效，与司法注释的精力不合。

固然现有法令、行政律例甚至司法注释均未明文制止房地产开辟企业出借天资，可是在司法实践中，对房地产开辟企业出借天资合同的效率多持失效立场。来由是：一是房地产开辟经营天资的获得属于行政许可范围，该天资是市场准入的资历；二是房地产开辟企业出借天资，一切开辟的本色环节均不参与，既与行政法精力有背，也有害公家平安，出借天资的行动应为失效。

2、出借天资的房地产开辟企业对承包人或现实施工人是不是承当责任

在房地产开辟的扶植工程发包的景象下，出借天资的房地产开辟企业是不是应对承包人或现实施工人承当责任？依我国现有法令律例，扶植工程施工合同该当存案。出借天资的房地产企业常常要与一个建筑公司签定一份书面施工合同，并向扶植主管部分存案。从实际环境看，扶植施工合同会有两种形态：

签定向扶植主管部分存案的合同两边均未现实介入房地产开辟，存案的合同从未实行，扶植施工由天资借用人与存案合同中建筑公司以外的第三人签订一份施工合同，扶植工程的施工依照借用人与第三人签订的施工合同实行。 在房地产开辟的扶植工程发包的景象下，天资借用人是发包人，第三人是承包人，若承包人转包或分包，那末承包人可能不是现实施工人。

该问题现实触及两条线：一是出借天资的房地产开辟企业与名义承包人之间的施工合同，该合同功能在于存案，目标是回避行政主管部分监管，应基于“以正当情势袒护不法目标”之划定认定其失效。一是借用人即现实投资人与第三人签订的施工合同，该合同效率受以下几个身分的影响：（1）无权处罚，因项目标权力主体在名义上属于出借天资的房地产开辟企业而非借用人；（2）第三人是不是具有正当天资，施工单元无天资或及格天资的，合同失效；（3）其他身分。

平易近法不庇护歹意。第三人——承包人或现实施工人——明知发包人是现实投资人，即明知该房地产开辟工程与出借天资的房地产开辟企业没有关系，所觉得歹意第三人。从诉讼角度讲，第三人与出借天资的房地产企业间无合同关系，不宜在施工合同胶葛中将出借天资的房地产开辟企业认定为及格的诉讼当事人。

3、第三人不克不及向出借天资的房地产开辟企房主张债权

《最高人平易近法院关于审理扶植工程施工合同胶葛案件合用法令问题的注释》第二十六条第二款划定的详情是“现实施工人以发包报酬被告主张权力的，人平易近法院可以追加转包人或背法分包报酬本案当事人。发包人只在欠付工程价款规模内对现实施工人承当责任”，其合用的条件是存在转包或背法分包，发包人自始只有一个。本文会商的景象不存在转包、背法分包，与第三人签定合同的发包人也非出借天资的房地产开辟企业。

出借天资的房地产开辟企业不是现实实行施工合同的发包人并且承包人或现实施工报酬歹意的景象下，不该由其向承包人或现实施工人承当平易近事责任。

存案的合同现实由借用人节制和实行，即无天资的借用人以有天资的房地产开辟企业名义选择施工单元，与该施工单元签定合同，向扶植主管部分存案。借用人现实实行该合同，如向施工单元付出工程款、监视施工等。关于在欠付工程款的景象下，承包人或现实施工人是不是可以向出借天资的房地产开辟企房主张债权的问题，应辨别承包人或现实施工人是不是善意别离处置：承包人或现实施工人善意的，即承包人或现实施工人认为是该有天资的房地产开辟企业实行该合同，不知道其仅仅是出借天资的，那末出借天资的房地产开辟企业应与借用人即现实投资人承当连带责任；反之，承包人或现实施工人明知房地产开辟企业仅仅是出借天资，而不是现实投资人的，那末该房地产开辟企业则不承当责任。出借天资的房地产开辟企业承当连带责任的，承当责任后原则上可以向现实投资人追偿。

手续费的收取与否，不该成为判定其是不是承当责任、是承当连带责任仍是弥补责任的认定尺度。

（作者单元：华北电力年夜学法政系）

 
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