一个天然人前因后果《公司法》和公司章程划定的程序被选举为法定代表人，并前因后果工商挂号而公示，即具有法定代表人的身份。公司的法定代表人对内处于公司治理焦点的地位，对外代表公司，以公司的名义对外实行行动是公司的行动，该行动的法律后果由公司承当。

　　在公司的工商变动挂号中，有时会产生工商变动挂号的根据存在瑕疵，如股东会抉择、董事会抉择存在瑕疵、工商变动挂号争取书等材料存在瑕疵等，但工商营业执照进行了工商变动挂号，在此环境下应遵守公司法的挂号公信力原则，挂号记录的法定代表人的代表行动对善意第三人产生法律效率。是以公司法定代表人的工商变动挂号作为设权性挂号对公司具有存亡生死的意义，一旦公司法定代表人的工商变动挂号产生毛病，公司的治理经常陷于紊乱，特殊是在公司的股东产生争执的环境下公司更是难于走上正常经营的轨道。

　　在公司工商变动挂号中产生毛病，一般会采纳行政复议和行政诉讼的布施路子，行政诉讼作为司法监视，也是最有用和终究的布施路子，司法的判决成果不但仅是对单个案件的法律合用，而在更普遍的意义上对法定代表人的工商变动挂号的行政行动具有指点意义。

　　今朝公司法定代表人工商变动挂号产生的胶葛比力多，而有的司法的判决偏向于采用有关当事人意思暗示真实来撑持董事会抉择、股东会抉择的效率，笔者认为这轻忽了董事会抉择、股东会抉择等法律文件的情势正当性和程序正当性，存在很多值得商议的处所，是以作者对公司法定代表人工商挂号变动的法定根据进行一些切磋， 以请教于方家。

　　1、公司法定代表人工商挂号变动的法定根据

　　按照国度工商行政治理总局1999年6月23日公布的《企业法人法定代表人挂号治理划定》，“第六条　企业法人争取打点法定代表人变动挂号，该当向原企业挂号机关提付以下文件：（一）对企业原法定代表人的夺职文件；（二）对企业新任法定代表人的任职文件；（三）由原法定代表人或拟任法定代表人签订的变动挂号争取书。第七条 有限责任公司或股分有限公司改换法定代表人需要由股东会、股东年夜会或董事会召开会议作出抉择，而原法定代表人不克不及或不实行职责，导致股东会、股东年夜会或董事会不克不及遵照法定程序召开的，可以由对折以上的董事推举一位董事或由出资最多或持有最年夜股分表决权的股东或其委派的代表召集和主持会议，依法作出抉择。”工商行政治理机关变动公司法定代表人的法定根据是公司免除原法定代表人和选举新法定代表人的股东会抉择或董事会抉择。在公司不设董事会只有一位履行董事的环境下，法定代表人的变动法定根据只能是股东会抉择，不克不及采纳履行董事的以个人名义意思暗示构成的抉择，由于那样必将构成履行董事的擅自相受，加害其他股东选择公司治理者的权力。股东会抉择和董事会抉择是公司决议计划、重年夜决议计划履行、主要治理者选择、资产分派的权利来历的法定情势，是以公司法对股东会抉择和董事会抉择在详情和情势上有严酷的要求，不合适法定详情和情势的城市发生瑕疵，乃至失效。新的公司法对股东会抉择和董事会抉择更重视程序正当与情势正当。

　　按照《中华人民共和国公司法》第二十二条：公司股东会或股东年夜会、董事会的抉择详情背反法律、行政律例的失效。股东会或股东年夜会、董事会的会议召集程序、表决体例背反法律、行政律例或公司章程，或抉择详情背反公司章程的，股东可以自抉择作出之日起六十日内，要求人民法院撤消。可见公司法对股东会抉择和董事会抉择的详情和情势要求是法定的。假如不合适股东会或股东年夜会、董事会的法定情势要求的，是不克不及作为法定代表人变动根据的。那末甚么是股东会和董事会抉择的法定的情势呢？笔者认为股东会抉择和董事会抉择的法定情势可以从公司法的划定来肯定。公司律例定，股东会抉择和董事会抉择应当由通知（召集）的程序、会议主持者的记录、会议加入人的记录、表决程序和成果的记录、抉择详情的记录。假如通知、主持、会议加入人、表决不合适公司法的划定，抉择就存在公司法二十二条所划定的详情或程序瑕疵。假如股东或董事不加入会议，其他人按其真实意思的暗示代其签名是不是可以呢？笔者认为是不可的，本人不克不及加入，法律划定有代办署理轨制，本人可以出具书面拜托书，受托人以本身名义签名，授权拜托书作为附件抉择才为有用。对股东会抉择和董事会抉择表决权的授权必需是书面的授权，任何口头的授权都是失效的。

　　那末可否在股东会抉择构成今后由当事人追认他人代其的签名呢？笔者认为，假如他人在没有拜托书的环境下代当事人签名，现实上是冒名签名的问题，已背反《民法公例》对姓名权的划定，即便当事人追认，也对抉择的效率不发生效率；从代办署理的轨制来讲，只有以本身签下代办署理人的名字才会产生无权代办署理的追认；同时无权代办署理的过后追认也不克不及发生抉择构成时的效率。那末可否以当事人在其它处所的真实意思暗示来推定股东会抉择和董事会抉择合适其意思暗示来认定抉择有用呢？笔者认为这也是是不可的，股东会抉择和董事会抉择必需以当事人在会议上的表决定见为准，以在抉择上的定见为准；假如以当事人在其他处所的意思暗示来推定抉择的效率，不是不是定抉择的法定情势和召集、表决的法定程序吗？这和公司法的划定是违反的；同时也会给股东会抉择和董事会抉择的构成带来冲击，可能会有人以意思暗示真实来主张股东会和董事会抉择的效率，诉讼实践就会限于对真实意思暗示的求证中；并且会弱化对工商行政机关的司法监视，由于工商行政机关只能是以股东会和董事会抉择为根据来变动公司法定代表人，没有任何法律要求他寻求意思暗示的真实，假如司法审查以意思暗示真实来审查股东会和董事会抉择的效率，司法审查和工商行政挂号具体行政行动就会脱节，司法监视就会流于情势，并且也不合适《行政诉讼法》行政机关不克不及过后搜集证据的划定。

　　2、“公权法定”原则在公司法定代表人工商变动挂号中的表现

　　“公权法定”是现代法制的根基原则，其目标是为了限制公权、庇护私权。公权的行使主体是国度权力机关、行政机关、司法机关等国度机关和其授权行使相干权力的机关或单元，其相对公民、法人、和其他组织处于强势的地位；公权的行使以政权付与的强迫力为后援的；公权的行使会产生具有重年夜法律意义的后果，乃至是不成反转展转的后果的。是以公权的行使必需在法律划定的规模内，不然就会加害私权，给社会协调和成长带来庞大冲击。

　　按照国务院《周全推动依法行政实行纲领》，公权法定原则表现在行政法律方面首要具有以下详情：1、正当行政。行政机关实行行政治理，该当遵照法律、律例、规章的划定进行。2、公道行政。行政机关实行行政治理，该当遵守公允、公道的原则。3、程序合法。行政机关要严酷遵守法定程序，依法保障行政治理相对人、短长关系人的知情权、介入权和布施权。4、高效便民。5、老实取信。6、权责同一。

　　笔者认为“公权法定”原则的首要内在应当归纳综合为正当行政与程序合法。工商行政治理机关作出变动公司法定代表人必需严酷当事人供给的材料。按照《企业法人法定代表人挂号治理划定》　争取打点法定代表人变动挂号，该当向原企业挂号机关提付以下文件：（一）对企业原法定代表人的夺职文件；（二）对企业新任法定代表人的任职文件；（三）由原法定代表人或拟任法定代表人签订的变动挂号争取书。假如作出变动法定代表人的具体行政行动不具有上述法定文件的数目和质量要求，工商行政治理机关的具体行政行动就存在瑕疵。假如上述文件为子虚、不合适法律、律例的划定或存在不合适公司法或行政律例的情势要件，工商行政机关的具体行政行动就缺少法律撑持。按照行政诉讼法的划定，工商行政机关的具体行政行动就是应当裁撤的具体行政行动，行政机关不克不及以股东会或董事会抉择合适有关当事人的真实意思暗示来抗辩，由于工商挂号律例没有划定以当事人的意思暗示作为变动法定代表人法律根据，只划定以董事会或股东会抉择为根据。笔者认为，按照行政诉讼法，行政诉讼也应当按照公权法定原则审查工商机关是不是具有变动法定代表人的根据，对股东会或董事会抉择是不是有用应当采纳严酷的尺度，而不采纳根据其他材料推定有用的尺度，这在商界诚信遍及不高，公司治理僵局不时产生，捏造抉择变动法定代表人或股权的经济法律情况下具有很主要的意义，可以鞭策诚信、法治精力的实施，也更有益于《公司法》的实行。

　　3、工商行政机关审查变动公司法定代表人才料的范围

　　按照《中华人民共和国企业法人挂号治理条例实行细则》第五十三条第（二）项之划定：“（挂号主管机关）审查提付的文件、证件和填报的挂号注册书是不是合适有关挂号治理划定，并核实有关挂号事项和创办前提”，可见工商机关不但是对当事人提付的材料数目是不是合适挂号治理划定负有审查义务，同时对材猜中反应的冲突和疑问负有核实的义务。一般认为，工商行政机关负有情势审查的义务，不合错误提付材料的真实性负有本色审查的义务。

　　那末，情势审查应当包罗什么详情呢？笔者认为情势审查究竟是审查，应当包罗以下详情：起首应当审查当事人提付的材料是不是数目上足够，是不是合适法律律例划定的法定情势；其次应当审查当事人提付的材料是不是合适法律、律例、公司章程的划定，由于材料的正当性只要进行情势审查便可肯定，不需要工商机关进行查询拜访，是以工商机关应当对当事人提付的材料正当性进行审查，假如提付的资料反应的详情不足够，应当让其弥补，假如不合适法律划定的详情和程序，工商机关也应有义务让其更正。2002年，国度工商行政治理总局在给安徽省工商局《关于淮南市阳光城扶植有限公司变动挂号有关问题的回答》中指出：“股东会议的召集、议事体例、表决程序合适《公司法》和公司章程的划定，且以合适划定的表决权经由过程的股东会抉择有用。”该回答申明，对股东会抉择的召开、议事、和表决程序是不是合适《公司法》和公司章程，工商机关是有审查义务的。固然对股东会和董事会抉择违反法律和行政律例，工商机关更负有实行法律的义务。第三工商机关对存案材料和当事人提付的材料的差别是负有审查义务的。公司章程、法定代表人的签名、天然人股东的签名等都是在工商机关存案的，存案的意义在于供给给有关短长关系人核实，以避免捏造，削减讹诈。例如对当事人供给的法定代表人的签名与存案的法定代表人签名存在较着差别，工商机关负有核实的义务，负有让当事人供给足够的资料包管法定代表人签字真实的义务。由于存案的材料只要情势上审查便可以了，工商机关完全可以在本身把握的材料内对材料的真实性进行审查。第四工商机关应当对尽到专业留意便可发现真伪的材料真实性负有审查义务。如正常人的留意便可发现真伪的法定代表人的子虚签名，注册官只要比对一下存案的法定代表人签名肉眼便可发现子虚，应当属于情势审查的义务。至于专业模拟的签名，非经字迹鉴定不克不及发现真伪的签名则不属于情势审查的义务。

　　情势审查只是不需要对当事人供给的材料的真实性进行查询拜访取证，工商机关依然对当事人供给的材料和工商存案的材料反应出的真实性、正当性负有审查义务，那种认为只对材料的数目齐备负责的不雅点是值得商议的，行政机关最少应当从情势上解除子虚材料，它的审查限度应当为在专业留意的尽量规模内对材料真实性负责，这不但是工商律例的要求，也是《公事员法》要求。

参考书目：

1.《与民法同业》王利明著

2.《最新公司法案例评析》 江平 李国光 主编

3.《工商行政法律典型案例评析》 国度工商行政治理总局培训中间编

作者简介：上海法学会会员 上海东旭律师事务所律师